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El Supremo aclara cuándo una actividad profesional tiene naturaleza ganancial

21 Diciembre 2017

El desarrollo de una actividad profesional puede tener carácter privativo por más que se haya iniciado o continuado durante la vigencia del régimen de gananciales; incluso en aquellos supuestos en que para financiar esa actividad se hayan utilizado fondos comunes… Pero no es el caso de esta clínica dental fundada durante el matrimonio, que ha sido considerada como ganancial en la sentencia del Tribunal Supremo nº 603/2017, de 10 de noviembre.

 

Cuando, constante el régimen de gananciales, los cónyuges utilizan fondos comunes para adquirir acciones o participaciones de una sociedad –por ejemplo, cuando uno de ellos funda una compañía-, no hay duda de que esa participación social ha de ser integrada en la sociedad conyugal, y ello con independencia de que la titularidad formal de las acciones o participaciones la ostente uno solo de los esposos. Cuestión distinta es que la compañía sólo reconocerá esa condición de socio a la persona que materialmente detente las acciones o participaciones y haya sido inscrita en el libro registro –art. 104 LSC-.

Sin embargo, no es infrecuente que el desarrollo de una actividad profesional se vehiculice, no a través de una sociedad, sino de forma individual, en nombre propio. El problema en estos casos es cómo catalogar esa actividad profesional cuando se han utilizado fondos gananciales para iniciarla o continuarla.

Dadas las trascendentes implicaciones económicas que tiene esta cuestión en aquellos supuestos en que la crisis matrimonial obliga a disolver la sociedad conyugal, el Supremo ha decidido fijar doctrina, resolviendo un recurso de indudable interés casacional, dada la disparidad de criterios en la jurisprudencia menor.

Los hechos del caso

Cónyuges casados en régimen de gananciales. El esposo se dedica en nombre propio al ejercicio profesional de la odontología, siendo el titular de una clínica dental en la que colaboran varios profesionales y, de hecho, dispone de cuatro sillones. Tanto el inmueble donde se desarrolla la actividad como el equipamiento e instrumentos fueron adquiridos con fondos comunes.

Finalmente, la crisis matrimonial desemboca en divorcio y consiguiente proceso contencioso de liquidación de la comunidad ganancial, planteándose la discrepancia de si la “clínica dental” debe ser integrada en el inventario de la sociedad conyugal.

La ex esposa sostiene que al margen de los elementos materiales afectos al desarrollo de la actividad –inmueble, equipamiento, instrumental- y de los rendimientos generados por esa actividad, la propia clínica también debe ser incluida en el inventario de la sociedad conyugal, entendiendo aplicable el art. 1.347.5º del Código Civil (CC), que dispone que serán gananciales “las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes”.

El ex esposo sostiene, en cambio, que únicamente pertenecen a la sociedad conyugal los inmuebles adquiridos con fondos comunes, así como los rendimientos de la clínica hasta la disolución; pero alega que los instrumentos con los que desarrolla su profesión y, sobre todo, la propia clínica dental no podían ser incluidos en el inventario de la sociedad conyugal, porque no existía una empresa –entendida como un conjunto de medios organizados destinado a producir bienes o, en este caso, servicios-, sino el mero ejercicio profesional de una actividad de carácter personalísimo –inherente a su persona-, que carecía de valor y no podría existir de forma independiente sin su concurso, pues ese concreto negocio sólo era concebible a través de la prestación de los servicios y la cualificación profesional que él mismo aportaba.

En apoyo de su pretensión, el ex marido citaba el art. 1.346 CC, a cuyo tenor son privativoslos bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona (apartado 5º) ylos instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio”, aunque “su adquisición se haya realizado con fondos comunes (a menos que sean parte integrante de un establecimiento –empresa, negocio- común, como expresa el apartado 8º).

Resolución en la 1ª instancia

El juzgado de primera instancia resuelve acogiendo sustancialmente la pretensión de la ex esposa, e integra en el activo de la sociedad conyugal (i) los elementos materiales afectos a la actividad –inmuebles, equipamiento, instrumental-, (ii) los rendimientos generados por dicha actividad hasta la disolución de la comunidad conyugal, así como (iii) la propia clínica dental, entendiendo por tal, la empresa o, si se prefiere, el negocio desarrollado, dado que había sido puesto en marcha vigente el régimen económico del matrimonio con fondos gananciales y era susceptible de valoración económica independiente –fondo de comercio-.

Así pues, sin perjuicio de cómo se cuantificase el valor de esa clínica, y “(d)el indudable peso que la cualificación profesional del actor deberá tener en la referida valoración del negocio”, lo cierto es que el juez considera que existía un establecimiento, negocio o empresa de naturaleza ganancial.

Lejos de aquietarse, las partes recurren la sentencia: ella porque entiende que deben incluirse en el inventario los beneficios o rendimientos del negocio hasta la liquidación de la sociedad de gananciales –y no exclusivamente hasta la disolución, como concedía el juez-; y su ex marido tratando de combatir la consideración de la clínica dental como una empresa ganancial, entendiendo que lo que él desarrollaba era una simple actividad profesional no empresarial.

Resolución en la 2ª instancia

Lo que, en síntesis, resuelve la Audiencia de A Coruña es que no estábamos ante una actividad empresarial, sino meramente profesional, a pesar de las dificultades que frecuentemente se presentan para deslindar un tipo de actividad de la otra.

La Audiencia basa su decisión en el hecho de que en este caso primaba más el aspecto personal –el esfuerzo, titulación, méritos personales,…-, que el empresarial, estimando que las características de la consulta odontológica no permitían apreciar un fondo de comercio distinto de aquel asociado al nombre y reputación del titular de la clínica; a diferencia de lo que ocurre cuando existe una actividad empresarial, en donde lo que destaca es la organización de medios humanos y materiales, así como la existencia de una unidad patrimonial susceptible de ser transmitida, siendo el empresario reemplazable sin que por ello deje de tener valor la unidad patrimonial.

El Supremo clarifica la doctrina jurisprudencial

Tras el recurso formulado por la ex esposa, el Supremo casa la sentencia y fija los siguientes criterios:

- No hay ejercicio empresarial cuando la naturaleza de los servicios intelectuales o materiales del profesional se prestan intuitu personae; es decir, cuando las cualidades personales de quien presta el servicio son determinantes de la contratación.

- Por el contrario, sí que hay ejercicio empresarial cuando la actividad profesional coordina un conjunto de elementos, materiales o humanos (como en este caso era la existencia de personal auxiliar y de otros profesionales colaboradores).

- Cuando el CC utiliza indistintamente los términos “empresa”, “establecimiento” y “explotación” en los art. 1.346 y 1.347, confirma que para valorar la ganancialidad de los bienes hay que atenerse a un concepto amplio, con independencia de que el cónyuge esté o no sometido al estatuto del empresario.

- Aun cuando hayan sido las específicas cualidades personales del titular de actividad las que hayan permitido el inicio y consolidación de la misma, si la organización alcanza un nivel de desarrollo que permite, hipotéticamente, transmitir y continuar la actividad -como tal organización- sin ese titular actual, existe a estos efectos una empresa; y ello al margen de que lo que se esté desarrollando sea una actividad profesional, comercial, industrial o, en fin, empresarial.

En resumidas cuentas, aunque la actividad desarrollada sea de tipo profesional, tendrá la consideración de empresa y gozará de naturaleza ganancial si (i) fue fundada o continuada vigente la sociedad de gananciales, (ii) se utilizaron para ello fondos comunes, y (iii) el elemento organizativo prevalece sobre la prestación intuitu personae.

¿Cómo valorar el fondo de comercio de esa empresa ganancial?

Que se considere que existe empresa y, por tanto, que esta deba ser incluida en el inventario de la sociedad conyugal, no significa que haya de valorarse la totalidad del “fondo de comercio objetivo”, sino que habrá de discernirse qué parte del valor de una teórica transmisión a un tercero se correspondería con el “fondo de comercio subjetivo” (con las cualidades y aportación personalísima del cónyuge que presta el servicio), no pudiendo integrar ese fondo de comercio subjetivo el valor que se le otorgue al negocio a efectos de liquidar el patrimonio conyugal (se entiende que ese hacer personalísimo es privativo).

Rendimientos netos

Por lo demás, el Supremo también aclara que los rendimientos de la empresa ganancial que hay que incluir en la base de reparto no son únicamente los generados hasta la disolución de la comunidad ganancial, sino también los que se produzcan hasta la efectiva liquidación; lo cual es tremendamente relevante, dado que, normalmente, el negocio sigue generando frutos mientras se tramita la liquidación –consensuada o contenciosa-.

Ahora bien, de la misma manera que durante ese proceso que conduce a la efectiva liquidación se siguen generando rentas o beneficios, también surgen obligaciones para la comunidad postganancial, de las que esta deberá responder. Por tanto, lo que finalmente se debe integrar no son los frutos, ni los beneficios de la empresa, sino los rendimientos netos, descontados los pasivos y demás obligaciones; entre otras, las remuneraciones del cónyuge titular del negocio (dado que se hicieron privativas desde el mismo día en que la comunidad conyugal se disolvió por efecto de la sentencia de divorcio).

Posted by: Pedro Moreno

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