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Cómo obtener liquidez para afrontar los pagos asumidos en el convenio con ayuda de los acreedores afectados

03 Agosto 2017

En su sentencia nº 178/2017, de 13 de marzo, el Supremo confirma la legalidad del pacto ofrecido por la concursada a sus acreedores por el que se les permitía eludir el contenido gravoso del convenio de acreedores, caso de que cooperasen en la búsqueda de liquidez durante la fase de cumplimiento del convenio y presentasen una oferta vinculante de tercero sobre los activos no necesarios para el ejercicio de la actividad.

 

Nos referíamos recientemente a la conveniencia de que los acreedores concursales adopten un comportamiento diligente durante la tramitación del expediente concursal, señalando algunas de las graves consecuencias que pueden deparárseles en los casos en que se desentienden del proceso, particularmente, cuando no prestan la debida atención al contenido del convenio aprobado por el juez del concurso.[1]

En el supuesto que hoy nos ocupa, el Supremo vuelve a examinar la legalidad de una cláusula incluida en una propuesta de convenio cuyo objeto es fomentar un comportamiento colaborativo de los acreedores afectados. Pero a diferencia de lo que ocurría en el caso tratado en la STS de 10 de enero de 2017, la estipulación aquí comentada no es susceptible de empeorar la posición de dichos acreedores, sino que los recompensa, mejorando la respuesta que el concurso concede a sus respectivos créditos siempre que se impliquen en la búsqueda de financiación para que la concursada pueda dar cumplimiento al convenio aprobado judicialmente.

Los hechos del caso

La deudora común presenta una propuesta de convenio que contempla una quita del 45% y una espera de 5 años para los créditos ordinarios y subordinados[2].

Dicha propuesta también incorporaba una cláusula que permitiría a los acreedores afectados eludir la espera de cinco años, a condición de que presentasen una oferta vinculante de tercero sobre uno o más activos no necesarios para el desarrollo de la actividad del deudor, con precio al contado y realizada a valor de mercado según tasación obrante en autos.

La propuesta diseñada por la deudora pasa el control inicial de legalidad del juzgado, por lo que es admitida a trámite sin mayor óbice. Tampoco registra votos en contra y, tras reunirse las mayorías necesarias, queda únicamente a expensas de la aprobación por parte del juez del concurso; sin embargo, aunque se aprueba el convenio, la resolución judicial extirpa y elimina de su contenido ese pacto que permitía favorecer a los acreedores que colaborasen con el deudor en la búsqueda de oferentes. El argumento para invalidar la cuestionada estipulación era que, de haberse admitido, se estaría autorizando un trato desigual y, en definitiva, una infracción de la pars conditio creditorum.

No conforme, la concursada recurre la sentencia de aprobación del convenio por entender que la propuesta no comportaba trato desigual para los acreedores, como se debía deducir del hecho de que hubiese sido apoyada mayoritariamente (dos tercios del pasivo con derecho a voto), y no se hubiese registrado oposición alguna a la aprobación judicial del convenio por parte de los acreedores.

Tramitación en la segunda instancia

Del recurso conoce la sección 4ª de la Audiencia de Tenerife, quien en su sentencia de 24 de febrero de 2014, comienza recordando que, efectivamente, cuando se pretende la aprobación judicial de una propuesta que otorgue un trato singular a una clase o grupo de acreedores es necesario pasar un filtro adicional, encarnado en un régimen de doble mayoría –art. 125 Ley Concursal-, que obliga a contar con el apoyo tanto de los acreedores beneficiados por ese trato singular, como el de los excluidos.

Sin embargo, matiza la Audiencia que en este caso no estábamos ante un supuesto de trato singular a una clase –o grupo- de acreedores, sino que el discutido privilegio[3] se estaba ofreciendo a todos los acreedores; al menos, a todos aquellos que presentasen una oferta vinculante de tercero en las condiciones previamente fijadas.

Sin entrar en otras consideraciones, la Audiencia revoca el pronunciamiento del juez del concurso y da luz verde a la controvertida cláusula; al parecer, no sin admitir implícitamente que la cuestión podría generar dudas, puesto que refuerza su argumentación invocando expresamente el principio del favor convenii[4].

Resolución del recurso de casación

El Alto tribunal ratifica la sentencia de la Audiencia y, por extensión, la perfecta validez de la cláusula en disputa, no sin antes detenerse en aclarar diversas cuestiones de común interés en la tramitación de las propuestas de convenio:

- En primer lugar, si la propuesta se dirige a todos los acreedores, no comporta trato singular, sino una mera propuesta con contenido alternativo –art. 102 Ley Concursal- a la quita y espera planteadas, por lo que su aprobación no requiere del régimen de doble mayoría del citado art. 125 del mismo Texto legal.

- Por otra parte, no existe óbice a que el deudor proponga la realización de activos no necesarios para el ejercicio de la actividad durante la fase de cumplimiento de convenio, e incluso esta solución permite obtener liquidez adicional para afrontar los pagos comprometidos, favoreciendo la vía solutoria del concurso.

- Tampoco hay duda de que la venta de activos no necesarios con arreglo a las condiciones fijadas en la cláusula controvertida implica una transacción en condiciones favorables para el concurso, sobre todo teniendo en cuenta que el precio mínimo aceptable debía ajustarse al valor de mercado[5], con ofrecimiento de pago al contado.

- La función del juzgador es la de controlar la legalidad, no la de intervenir en la voluntad negocial, ni la de rediseñar el acuerdo alcanzado por la deudora y sus acreedores.

Subraya el Supremo que si el juez del concurso considera que la propuesta presentada -y, posteriormente, aprobada por los acreedores- infringe el derecho imperativo que regula el contenido del convenio, lo que debe hacer en su sentencia es rechazar íntegramente dicho convenio; pero lo que no está autorizado es a aprobar una parte y excluir otra.

- Cuando la Ley o, en su caso, el Tribunal Supremo han permitido tener por no puestas determinadas estipulaciones del convenio es porque vienen referidas al que denomina como “contenido impropio” del convenio[6]; no a sus aspectos esenciales.

Consideraciones sobre el caso resuelto

Pese a estar de acuerdo en que el asunto demandaba que se realizase una interpretación finalista, y de que la política legislativa debería favorecer la redacción y aplicación de este tipo de cláusulas tendentes a incentivar comportamientos colaborativos de los acreedores, no puede orillarse que la resolución podría no resultar totalmente respetuosa con las normas reguladoras del convenio.

En este sentido, debe recordarse que el art. 102.2 de la Ley Concursal contiene una previsión específica, de carácter imperativo, que afecta al contenido “propio” del convenio, al establecer un plazo máximo de diez días[7] para que los acreedores opten por uno de los contenidos alternativos propuestos; sin embargo, en el supuesto analizado por el Supremo, los acreedores quedaban facultados para presentar ofertas vinculantes de terceros y, consecuentemente, para optar y beneficiarse del contenido más benigno ofrecido por la propuesta alternativa durante todo un año a contar desde el dictado de la sentencia.

Ello por no mencionar que al dirigirse la oferta a cualquier acreedor afectado por el convenio, sin distinción de clases, cualquiera de los titulares de créditos subordinados podría querer beneficiarse de la eliminación de la espera, conculcando en ese caso algunas de las normas más elementales sobre el pago de créditos concursales[8].

Con todo, el mayor inconveniente que encontramos es que seguimos sin comprender adecuadamente cómo opera el doble control de legalidad que se atribuye al juez del concurso en lo que respecta al contenido “propio” del convenio.

Con independencia de que se trate de una propuesta anticipada o de una tramitación ordinaria[9], es claro que el juez debe realizar un deseable y necesario control de legalidad sobre el contenido antes de admitir a trámite dicha propuesta, asegurándose de este modo que lo que va a ser sometido a la consideración de los acreedores no desborda los límites imperativos establecidos en la Ley.

Sin duda se trata de un mecanismo imprescindible desde el punto de vista de la eficiencia del proceso, porque si lo que el deudor propone no se ajusta a la previsión legal, no atiende a ninguna lógica que se inicie el procedimiento para su aprobación[10], y por eso cobra todo el sentido la posibilidad que el juez del concurso advierta de los posibles defectos en que ha podido incurrir el deudor en la formulación.

Una vez superado ese control inicial de legalidad, la propuesta es admitida a trámite y ya no es posible realizar modificaciones de ningún tipo. Por ello surge la duda de por qué se concede al juzgador un segundo control sobre el contenido de dicha propuesta en el momento de dictar su sentencia de aprobación o rechazo del convenio[11]. Teniendo en cuenta, como decimos, que el contenido de esa propuesta no puede ser modificado desde que es admitida a trámite, no encontramos sentido a la necesidad de volver a someterla a un segundo escrutinio por parte del mismo órgano (el juez del concurso).

Mediante ese doble control (redundante en cuanto al contenido) puede ocurrir lo que por desgracia ya ha sucedido en alguna ocasión: que la propuesta pase el primer filtro con todas las bendiciones del juez, administración concursal y con el apoyo de los acreedores, y, sin embargo, la deudora se vea sorpresivamente abocada a la liquidación, si en ese segundo y definitivo control de contenido se detecta algún óbice[12].

Por lo demás, parece que la nueva Propuesta del Texto refundido de la Ley Concursal que ha sido recientemente desvelada no se ocupa, por el momento, de esta antinomia (arts. 342 y 390), por lo que celebramos el fallo del Supremo y, en general, sus últimas resoluciones en las que se interpreta la norma del modo más favorable para que surta efectos el convenio y se evite la liquidación de patrimonios con apoyo en interpretaciones más o menos rígidas de la Ley.



[1] La STS 3/2017, de 10 de enero, analiza un caso en que el deudor había propuesto a sus acreedores un pago aplazado de sus créditos con sucesivos períodos anuales. Entre las cláusulas incorporadas a la propuesta de convenio (posteriormente aprobada judicialmente), figuraba una que imponía a los acreedores la “carga” de comunicar una cuenta bancaria en la que recibir dichos pagos, trámite que debían cumplimentar en el plazo máximo de tres meses desde la firmeza de la sentencia de aprobación del convenio. De no verificar ese sencillo trámite, el convenio preveía que se les tendría automáticamente por renunciados al cobro de sus derechos, sin necesidad de ninguna otra formalidad.

[2] Es decir, un convenio de contenido gravoso, susceptible de formar la sección sexta del concurso con arreglo a cualquiera de las redacciones que ha tenido el art. 167 de la Ley Concursal. 

[3] Entendido aquí como la posibilidad otorgada a los acreedores de cobrar anticipadamente sus créditos, eludiendo la espera contemplada en el convenio.

[4] No resulta claro si como manifestación en sede concursal del art. 1.284 del Código Civil, interpretando la cláusula del modo más favorable para que surta eficacia, o si se invoca el favor convenii acudiendo a una interpretación finalista, atendiendo al deseable efecto de involucrar a los acreedores en la obtención de liquidez para la concursada durante la fase de cumplimiento del convenio.

[5] Según tasación a la que previamente se le había dado la oportuna publicidad. 

[6] Citando la sentencia en este sentido, a título enunciativo, “(las) comisiones de acreedores con facultades que contradicen las normas imperativas que regulan el concurso, privación de garantías prestadas por terceros acreedores concursales que no hayan votado a favor del convenio, etc”.

[7] Téngase en cuenta que cuando se formula la propuesta resultaba aplicable por razones de vigencia temporal el antiguo redactado del citado art. 102.2, que hoy, en cambio, prevé un plazo de un mes. En cualquier caso, el dies a quo coincide con la fecha de la firmeza de la sentencia aprobatoria del convenio.

[8] Concretamente el art. 158 de la Ley Concursal, a cuyo tenor “el pago de los créditos subordinados no se realizará hasta que hayan quedado íntegramente satisfechos los créditos ordinarios”, y la previsión específica en materia de convenio del art. 134.1, que también supedita el pago de los créditos subordinados a que se hayan liquidado los ordinarios, salvo que se realice acogiéndose a una propuesta alternativa que contemple la conversión de tales créditos en acciones, participaciones, cuotas sociales o préstamos participativos.

[9] Arts. 106.3 y 114.1 de la Ley Concursal, respectivamente, en función de si la tramitación de la propuesta es anticipada u ordinaria.

[10] Lo que implica un coste temporal y económico y de oportunidad evidente, en tanto que ha de ser evaluada por la administración concursal, sometida a la consideración de los acreedores, en su caso, mediante celebración de la correspondiente junta, con posibilidad de que se registre un incidente de oposición a su aprobación, entre otras implicaciones.

[11] Arts. 109 y 131 de la Ley Concursal, respectivamente, para la propuesta anticipada y la ordinaria.

[12] No debería existir porque la propuesta es exactamente la misma que superó el primer control de legalidad.

Posted by: Pedro Moreno

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